ICMS não pode ser cobrado de contribuinte substituído

Em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que, quando há ordem judicial impedindo o fisco de lançar o imposto em relação ao chamado contribuinte substituto tributário, não há fundamento para a fiscalização exigir esse imposto do contribuinte substituído. Desta forma, o presidente do Superior Tribunal, ministro Ari Pargendler, indeferiu o pedido de suspensão de liminar e de sentença apresentado pelo estado do Rio Grande do Sul com objetivo de suspender os efeitos de medidas liminares deferidas pelo Tribunal de Justiça gaúcho.

No caso, empresas distribuidoras de medicamentos que, nas suas operações de venda, também entregam mercadorias em bonificação, obtiveram ordem judicial reconhecendo que não estão obrigadas a recolher o ICMS próprio e o ICMS-ST em relação às mercadorias remetidas em bonificação.

O advogado tributarista Ricardo Bernardes Machado, sócio do escritório Bernardes Machado Advogados Associados, comenta a decisão e suas implicações nos setores que realizam esta operação.

Jornal do Comércio - Como funciona o processo de substituição tributária?

Ricardo Bernardes Machado - O ICMS é um imposto que é cobrado de cada agente que participa do ciclo de comercialização de algum produto. A indústria que fabricava o produto, quando vendia para um distribuidor, pagava o ICMS. O distribuidor, quando vendia para um varejista, pagava o ICMS também. O varejista, quando vendia para o consumidor, pagava esse imposto sobre esta operação. Então, a fiscalização tinha que ser realizada para cada um destes agentes da etapa. Como isto dava muito trabalho, se criou o mecanismo da substituição tributária. Desta forma, a legislação estabelece que o primeiro desta cadeia, no caso a indústria, recolha o ICMS da operação dele e também o antecipado de todos os demais agentes que compõem a cadeia de comercialização. 

JC - Como será calculado o valor do ICMS destes produtos que ainda não foram vendidos?

Machado - O industrial vai ter um valor de ICMS próprio e também o chamado ICMS de responsabilidade por substituição tributária. Por exemplo, ele vendeu uma mercadoria por R$ 100,00 e a legislação então faz uma presunção de quanto esta mercadoria seria vendida no varejo. Como é uma tributação antecipada não se tem o preço exato, assim, se estabelece as margens de valor agregado e sobre esse cálculo se obtém o valor do ICMS da substituição tributária.

JC - O que são mercadorias de bonificação?

Machado - É aquela operação que a indústria oferece a alguns produtos de graça. A distribuidora compra dez e ganha um. São os chamados brindes. Então, há uma discussão se esse brinde deveria ou não ser tributado. Essa é uma forma de dar desconto, mesmo que o produto acabe sendo vendido posteriormente. 

JC - Qual a discussão central em relação a esta decisão do STJ?

Machado - Aqui no Rio Grande do Sul, a substituição tributária de medicamentos começa na distribuidora, e se trabalha muito com a bonificação ao invés de dar desconto no pagamento. Assim, o Tribunal de Justiça gaúcho entendeu que não deveriam ser tributadas estas bonificações. Porém, a Fazenda Estadual decidiu cobrar de quem recebia os brindes, no caso o varejista. A discussão então era se o substituído que recebe a mercadoria tem algum tipo de responsabilidade ou não. O STJ entendeu que não. 

JC - Esse substituído pode ter responsabilidade em alguma situação?

Machado - O STJ diz que o substituído nunca é responsável pelo pagamento. Desta forma, quem recebe mercadoria com substituição tributária nunca pode ser cobrado, porque a responsabilidade é sempre do substituto. É este o ponto principal da decisão, independentemente se o produto é uma bonificação ou não. Esta é a interpretação do STJ.

JC - Esta decisão se reflete em outros setores da economia?

Machado - Sim, porque essa ferramenta de bonificação é utilizada em diversos setores e muitos deles estão discutindo sobre a cobrança dessa tributação. O setor de automóveis estava debatendo recentemente se o valor do frete deveria ser computado na base de cálculos. Embora, nesse caso, a cobrança seja devida, ela não pode ser de responsabilidade da concessionária.